Devolutieve werking en gezag van gewijsde: HR komt terug van F./KSN


HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784 (K./V.)

De Hoge Raad komt terug van het arrest F./KSN.

Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde. Als (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de partij die nadeel ondervindt van die beslissing, voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al vindt zij daartoe in de uitkomst van het geding in eerdere aanleg geen aanleiding. Ziet de betrokken partij daarvan af, maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is. Wordt op het gezag van gewijsde geen beroep gedaan, en komt de rechter tot een ander oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, dan kan dat leiden tot tegenstrijdige beslissingen over die rechtsbetrekking. Die mogelijkheid is evenwel inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De Hoge Raad ziet daarin geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde/verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen.

Wat langer

De Hoge Raad komt expliciet terug van een eerder arrest – misschien wel het meest bekritiseerde procesrechtelijke arrest uit de afgelopen 11 jaar: F./KSN uit 2012. Dat arrest strookte volgens veel juristen niet met ons systeem. In elk geval vonden velen dat het arrest het toch al niet gemakkelijke appelprocesrecht nodeloos verder compliceerde. De regel die de Hoge Raad nu heeft geformuleerd (hierboven aangehaald), past systematisch beter in ons procesrecht. Maar helemaal duidelijk is de nieuwe regel (voor mij tenminste) toch nog niet. Dit wordt dan ook een wat langer blogje dan gewoonlijk.

Devolutieve werking

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft het hoger beroep, zoals dat door de grieven ter beoordeling voorligt, devolutieve werking. Dat betekent dat als een grief tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden, de appelrechter ook de verweren (of grondslagen) over dat geschilpunt die de geïntimeerde in eerste aanleg al had aangevoerd, moet behandelen. Als die verweren in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, tenminste. Een voorbeeld: eiser spreekt gedaagde aan wegens wanprestatie. De gedaagde voert in eerste aanleg aan: (i) de vordering is verjaard, (ii) er is geen overeenkomst en (iii) er is geen tekortkoming. De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring maar wijst de vordering af omdat er geen overeenkomst is. De eiser gaat in hoger beroep en voert als grief aan dat er wel een overeenkomst is. Het hof is het daarmee eens. Dan moet het hof nogmaals verweer (i) behandelen en, als het dat verwerpt, alsnog verweer (iii) bespreken (of omgekeerd, het hof mag de volgorde zelf bepalen). Daarvoor hoeft de geïntimeerde geen incidenteel beroep in te stellen.

Het arrest F./KSN: een lastige nuancering

In het arrest F./KSN uit 2012 formuleerde de Hoge Raad een wat ingewikkelde nuancering op de devolutieve werking. Het arrest is hier besproken op Cassatieblog. In het kort: in die arbeidszaak had de kantonrechter loondoorbetaling toegewezen over een bepaalde periode. De werkgever had tevergeefs het verweer gevoerd dat er geen arbeidsovereenkomst was. De werknemer vorderde in hoger beroep loondoorbetaling over een langere periode dan toegewezen. De werkgever stelde geen incidenteel hoger beroep in tegen de toewijzing over de kortere periode. Het hof paste de devolutieve werking toe en oordeelde dat er geen arbeidsovereenkomst was. Omdat de werkgever geen incidenteel beroep had ingesteld, bleef de toegewezen vordering in stand, maar de werknemer kon ook geen aanspraak maken op meer loondoorbetaling.

Dit was onjuist, volgens de Hoge Raad. De toewijzing over de kortere periode was in kracht van gewijsde gegaan omdat de werkgever geen hoger beroep had ingesteld. Aan die toewijzing lag het oordeel ten grondslag dat er een arbeidsovereenkomst was. Van dát oordeel zou het gezag van gewijsde kunnen worden ingeroepen in een ander geding tussen de partijen (art. 236 Rv). Als de appelrechter nu zou oordelen dat er géén arbeidsovereenkomst was, zou ook van dat oordeel het gezag van gewijsde kunnen worden ingeroepen. Dan waren er twee uitspraken, elk met gezag van gewijsde dat in een ander geding zou kunnen worden ingeroepen, maar met een tegenstrijdig oordeel over het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Dat vond de Hoge Raad onaanvaardbaar:

“Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat – zoals in deze zaak is gebeurd – de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.”

Daarom had de werkgever volgens de Hoge Raad incidenteel hoger beroep moeten instellen als hij in hoger beroep het verweer had willen handhaven dat er geen arbeidsovereenkomst bestond.

Gezag van gewijsde

Voordat we de koerswijziging van de Hoge Raad in het arrest van 26 mei 2023 bespreken, is het goed even stil te staan bij dat leerstuk gezag van gewijsde dat de Hoge Raad in F./KSN aanhaalde. Als tegen een uitspraak geen beroep wordt ingesteld, wordt de uitspraak onherroepelijk, of anders gezegd: krijgt de uitspraak kracht van gewijsde. Als tegen een deel van een uitspraak geen beroep wordt ingesteld, krijgt dat deel kracht van gewijsde. Artikel 236 Rv luidt:

  1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.
  2. […]
  3. Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast.

Dit betekent dat als dezelfde partijen over een geschilpunt procederen waar ze al eerder over hebben geprocedeerd, en waar toen al onherroepelijk over is beslist, dat geschilpunt nu niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld, als een van beide partijen zich op die eerdere uitspraak beroept. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het bij gezag van gewijsde niet alleen om beslissingen in het dictum, maar ook om overwegingen eerder in de uitspraak die dragend zijn voor een beslissing in het dictum. Zoals, in F./KSN, het oordeel dat een arbeidsovereenkomst had bestaan. Dat oordeel was immers mede dragend voor de toewijzing van de loonvordering. Weliswaar was er (voor zover ik kan zien, het hofarrest in F./KSN is niet gepubliceerd) in appel geen beroep gedaan op gezag van gewijsde van dat oordeel, de Hoge Raad vond toch dat het feit dat dat oordeel in een vervolggeschil zou kunnen worden ingeroepen, rechtvaardigde dat het oordeel niet als gevolg van de devolutieve werking opnieuw beoordeeld kon worden.

Hoge Raad komt terug van F./KSN

F./KSN is door verschillende auteurs sterk bekritiseerd. Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent (Asser Procesrecht 4 Hoger Beroep 2022, nrs. 100 en 133) kwalificeren het arrest in hun handboek zelfs als een “achteraf als mislukt te beschouwen, poging […] om in een specifiek geval de verweerder tot meer activiteit te prikkelen“, die “een vreemde eend in de bijt van de devolutieve werking is gebleven, zodat de Hoge Raad daarvan moet terugkomen“. Dat heeft de Hoge Raad nu gedaan. Het geschil van het arrest van 26 mei 2023 in de zaak K./V. ging over de eigendom van een strook grond. De rechtbank oordeelde dat de gedaagden te kwader trouw in bezit hadden genomen. Hun reconventionele primaire vordering om voor recht te verklaren dat zij door verkrijgende verjaring eigenaar waren geworden, wees de rechtbank daarom af. Hun subsidiaire vordering dat zij door bevrijdende verjaring eigenaar waren geworden, werd toegewezen. De vordering van eisers in conventie tot ontruiming, werd daarom afgewezen. De eisers gingen in hoger beroep. De gedaagden stelden geen incidenteel appel in tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire reconventionele vordering. Het hof achtte de grief gegrond, wees de ontruiming alsnog toe en wees de bevrijdende verjaring alsnog van de hand.

In cassatie klaagden de gedaagden dat het hof de devolutieve werking had miskend. Zij hadden immers ook tegen de ontruimingsvordering in conventie als verweer gevoerd dat zij op grond van verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw eigenaar waren geworden van de strook grond, en zij hadden dit verweer niet prijsgegeven. Was deze zaak nu hetzelfde als F./KSN? Niet helemaal, zo merkt A-G Rank-Berenschot op: in die zaak was de vordering tot loondoorbetaling gedeeltelijk toegewezen terwijl in deze zaak de ontruimingsvordering geheel was afgewezen. Maar: in deze zaak was wel in reconventie een vordering afgewezen op basis van een verwerping van het (gelijkluidende) bedoelde verweer in conventie (‘verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw’). En tegen die verwerping was niet opgekomen. Daarmee was het oordeel dat gedaagden te kwader trouw waren en de grond niet door verkrijgende verjaring hadden verkregen, onherroepelijk geworden en zou het in een andere procedure tussen partijen gezag van gewijsde hebben.

Dat vindt de Hoge Raad nu geen groot probleem meer:

“3.1.3. Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde. Indien (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de partij die nadeel ondervindt van die beslissing, voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen de uitspraak, ook al vindt zij – zoals [oorspronkelijk gedaagden] in deze zaak – daartoe in de uitkomst van het geding in eerdere aanleg geen aanleiding. Ziet de betrokken partij daarvan af, maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is. Wordt op het gezag van gewijsde geen beroep gedaan, en komt de rechter tot een ander oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, dan kan dat leiden tot tegenstrijdige beslissingen over die rechtsbetrekking. Die mogelijkheid is evenwel inherent aan een stelsel waarin het uitgangspunt is dat partijen bepalen welke geschilpunten zij aan de rechter voorleggen en tegen welke uitspraak (of deel daarvan) zij een rechtsmiddel aanwenden, en waarin het gezag van gewijsde niet ambtshalve wordt toegepast (art. 236 lid 3 Rv). De Hoge Raad ziet daarin thans geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde/verweerder op die grond de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere rechtspraak.”

Het nieuwe arrest past beter in de systematiek van ons procesrecht: dat gezag van gewijsde niet ambtshalve mag worden toegepast (art. 236 lid 3 Rv) impliceert dat er tegenstrijdige beslissingen kunnen ontstaan die beide gezag van gewijsde kunnen hebben. Hierbij past om het aan partijen over te laten of zij de tegenstrijdigheid aan de orde stellen. De koerswijziging brengt wel op twee punten een uitleg van het recht mee die hiervóór nog niet evident was (en nu nog steeds niet helemaal).

Kan ‘in een ander geding’ (soms?) ook zijn ‘in hetzelfde geding’?

Dit is het voor mij nog niet geheel duidelijke punt: stel dat in een geschil tussen werkgever en werknemer (zonder geding in reconventie) in eerste aanleg voor recht wordt verklaard dat gedurende een bepaalde periode een arbeidsovereenkomst bestond, maar de achterstallige loonvordering voor een deel van die periode wordt afgewezen. De werknemer komt in appel van de gedeeltelijke afwijzing van de loonvordering (maar natuurlijk niet van de verklaring voor recht), de werkgever appelleert niet incidenteel. Kan de werknemer – tegenwoordig – zich dan in appel erop beroepen dat het bestaan van de arbeidsovereenkomst in de relevante periode gezag van gewijsde heeft in het hoger beroep?

Op basis van de wettekst zou men zeggen van niet. Art. 236 Rv spreekt over bindende kracht “in een ander geding”, en dus niet in het hoger beroep in hetzelfde geding. In F./KSN overwoog de Hoge Raad ook dat het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst had bestaan, gezag van gewijsde had verkregen “dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen”. Het probleem dat de Hoge Raad toen zag, was dat de uitspraak in eerste aanleg en die in appel, beide met kracht van gewijsde, uit elkaar zouden gaan lopen, en dat dan in een ander geding onduidelijk zou zijn wat er moest gebeuren bij een beroep op gezag van gewijsde van de respectieve beslissingen.

Maar dan nu. De Hoge Raad is in K./V. afgeweken van F./KSN en heeft uitgemaakt dat in hoger beroep wel het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen van een beslissing in eerste aanleg over de rechtsbetrekking die in appel in geschil is: “Ziet de betrokken partij daarvan af [= van hoger beroep tegen de beslissing in eerste aanleg, SK], maar stelt de andere partij wel een rechtsmiddel tegen de uitspraak in, dan kan het gezag van gewijsde van de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil worden ingeroepen voor zover die beslissing bij de beoordeling van het rechtsmiddel van belang is.” Uit deze overweging kan ik geen andere conclusie trekken dan dat de Hoge Raad het nu ook mogelijk acht dat in appel een beroep kan worden gedaan op gezag van gewijsde van een niet bestreden beslissing uit de eerste aanleg. Anders gezegd: ‘een ander geding’ kan ook ‘de volgende instantie in hetzelfde geding’ zijn.

Of is hier toch iets anders aan de hand? Een vuistregel is dat men in uitspraken van de Hoge Raad niet méér moet lezen dan er uitdrukkelijk in staat (hoewel dit er toch echt behoorlijk duidelijk staat); als de Hoge Raad deze noviteit had bedoeld, zou hij dat dan niet ook explicieter hebben gemaakt? Ik weet het niet. Maar in deze zaak speelde wel iets bijzonders: de toepassing van art. 236 Rv was aan de orde in het geding in conventie, terwijl de eerdere beslissing die nu gezag van gewijsde heeft, in reconventie was genomen. Zaken in conventie en reconventie zijn eigenlijk twee verschillende gedingen, die tegelijk worden beslecht. In zoverre is bij conventie en reconventie dus sprake van ‘een ander geding’. Dat zou een argument kunnen zijn voor de lezing dat de Hoge Raad toch niet beoogd heeft het begrip ‘een ander geding’ uit te breiden, maar alleen duidelijk heeft willen maken dat gezag van gewijsde in een geval als dit in appel in het ‘andere geding’ (conventie/reconventie) aan de orde kan zijn. Als dat bedoeld is, wordt dat echter niet helemaal helder uit de tekst van het arrest. Rov. 3.1.3 (zie hiervóór) is algemeen geformuleerd, en zegt niets over conventie-reconventie. Pas in de daaropvolgende overweging, rov. 3.1.4, overweegt de Hoge Raad dat “ook” (!) in een conventie-reconventie-situatie zoals hier, de devolutieve werking als uitgangspunt geldt, maar dat gezag van gewijsde in appel kan worden ingeroepen.

Hier zal nog weleens een cassatieberoep aan gewijd worden. Hoe dan ook: het loslaten van de regel van F./KSN roept wel de vraag op welke van de twee tegenstrijdige uitspraken dan voorrang krijgt als op het gezag van gewijsde van beide een beroep wordt gedaan in een volgende procedure: de oudste uitspraak of de nieuwste? Of geen van beide? De uitspraak van de rechtbank of van het gerechtshof? Of geen van beide? Die knoop heeft de Hoge Raad nog niet doorgehakt.

Noodzaak van incidenteel hoger beroep zonder dat het dictum daar aanleiding toe geeft

Dat het gezag van gewijsde (soms?) ook in de volgende instantie van dezelfde procedure kan worden ingeroepen, betekent dat de partij die daar nadeel van zou hebben, belang heeft om incidenteel beroep tegen dat oordeel in te stellen. Daarmee wordt immers voorkomen dat het oordeel kracht (en daarmee: gezag) van gewijsde krijgt. De vuistregel dat incidenteel hoger beroep alleen nodig is, als men een wijziging van het dictum wenst, gaat dus niet altijd op. Dat was al zo sinds F./KSN, maar dat blijft zo onder K./V.

In 2022 is in de zaak Rederij De Drie Geuzen (hier besproken op Cassatieblog) nog verdedigd dat (in een opvolgende procedure) geen gezag van gewijsde toekomt aan voor een partij nadelige eindbeslissingen in een uitspraak met een voor die partij volledig gunstig dictum, omdat die partij dan niet voldoende belang heeft bij het instellen van een rechtsmiddel. Daar ging de Hoge Raad niet in mee: ook als een vordering is afgewezen en deze afwijzing berust op een voor de gedaagde of verweerder nadelige beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak gezag van gewijsde. Dit brengt mee dat de gedaagde of verweerder voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen die uitspraak, ook al strekt het dictum tot afwijzing van de vordering of het verzoek van de wederpartij, besliste de Hoge Raad. Nu was dat een wat atypische zaak: een stichting ontsloeg een bestuurder op staande voet en begon toen voor de zekerheid ook een ontslagprocedure bij de kantonrechter. Die wees het verzoek af, omdat het eerdere ontslag op staande voet rechtsgeldig was geschied: de bestuurder was dus al ontslagen en kon niet nogmaals worden ontslagen. Het verzoek was dus wel afgewezen, maar dat was inhoudelijk in het voordeel van de stichting, en niet van het ontslagen bestuurslid.

Het arrest K./V. bevestigt dat de regel uit Rederij De Drie Geuzen een bredere strekking heeft: berust een dictum waar de geïntimeerde zich op zichzelf in kan vinden, (mede) op een ongunstig oordeel, dan bestaat belang bij incidenteel beroep tegen dat oordeel, als de geïntimeerde gezag van gewijsde wil voorkomen. Dat geldt natuurlijk alleen als de eiser dat oordeel niet opnieuw aan de orde heeft gesteld in principaal beroep, want dan heeft het oordeel sowieso nog geen kracht van gewijsde gekregen.

Voor wie dit allemaal heeft gelezen en nog niet genoeg heeft van een bespreking van dit arrest van de Hoge Raad heeft collega Maartje Möhring hier het arrest K./V. (heel kort) besproken als vlog. Een uitvoeriger noot van haar hand zal binnenkort verschijnen in TvPP.



https://cassatieblog.nl/proces-en-beslagrecht/devolutieve-werking-en-gezag-van-gewijsde-hr-komt-terug-van-f-ksn/